摘    要：

2014年11月6日, 由于墨西哥政府单方面“爽约”, 我国高铁出海的第一单最终“胎死腹中”。这既是我国高铁尝试“走出去”的第一案, 也是“一带一路”基础设施投资的重要环节。招标失败折射出的不仅是我国高铁海外投资的短板, 也是我国“走出去”企业普遍面临的问题。本文详细论述了该案的具体经过及失败原因, 并有针对性的对我国“走出去”企业提出几点建议。

关键词：

中铁建公司; 投资墨西哥; 高铁招标失败; 失败启示;

基金： 2018年研究阐释党的十九大精神国家社科基金专项课题“建设中国自由贸易港的法律保障与政策推进研究” (18VSJ076) 的阶段性成果;

2014年11月4日, 我国中铁建成公司在墨西哥高铁项目中中标, 但仅间隔3天就遭到墨西哥政府单方面取消中标结果。在时隔3年的期待无果后, 2017年12月4日, 中铁建公司决定依据《中墨BIT》对墨西哥政府提起仲裁, 曾经被称作“中国高铁第一单”的墨西哥高铁投资项目彻底宣告失败。为此, 本文详细分析了此次墨西哥高铁投标案的发展过程, 并试图揭露其中隐藏的我方失败原因, 以期为“走出去”企业提供可参考建议。

2014年8月15日, 墨西哥交通部宣布对首都墨西哥城至第三大城市克雷塔罗全长210公里的高铁项目进行公开招标, 此项目共吸引了17家公司, 其中就包括我国中铁建公司。同年11月3日, 墨西哥交通部公布招标结果, 由中铁建、中国南车、4家墨西哥当地企业组成的国际联合体成功中标, 中标额高达270亿人民币。然而, 喜悦仅仅持续了三天, 墨西哥时间11月6日, 墨西哥交通部突然反悔, 宣布单方面撤销中标合同, 公告中的理由是基于墨西哥媒体及民众对投标的质疑和国内政党压力。按照投标费用占项目总金额0.5%计算, 由中铁建牵头的国际联合体将损失上亿人民币。2015年1月29日, 墨西哥政府宣布重启项目招标程序, 仅1天后墨西哥再次“变脸”, 以削减2015年度财政预算为由无限期暂停高铁项目。2015年2月2日, 中铁建发布公告确认, 公司将正式与墨方就索赔问题进行交涉。但是截至目前, 中墨双方均未对赔偿问题发布公告。2017年12月4日, 中铁建牵头的国际联合体将依据《中墨BIT》对墨西哥政府提起仲裁, 至此, 历时3年多的“中国高铁第一单”彻底宣告失败, 我国企业对该项目所做出的一切努力均付诸东流。

(一) 忽视了墨西哥存在的政治风险

政治风险是指因东道国发生的政治事件或东道国与其他国家的政治关系发生的变化, 对海外投资者的投资活动造成不利影响, 具体包含法制环境不健全、政府违约、蚕食性征收、战争、政府干预等。在本案中, 墨方政府单方面解除中标合同是本案的主要政治风险———政府违约险。法律制度的不完善给投资企业签订及履行合同时带来诸多不确定因素, 亦增加了海外投资所面临的毁约风险。在招标前, 日本、德国等国家均以竞标时间太短、程序欠缺合法性为由退出竞标程序, 而且这也成为墨方撤销中标结果的主要借口之一。中铁建在发现问题时并未做出及时、有效的止损措施, 在竞标对手因墨方招标程序违法而纷纷退出、仅剩中铁建一家的情况下, 依然抱着侥幸心理执意参与竞标, 这本身就意味着潜在的危机。墨西哥高铁项目失利的更深层政治原因在于墨西哥国内保守政治势力、垄断企业、民众等对现有涅托政府的不满已久, 其上台后所推行的能源、教育、通讯等六大行业的激进改革触及现有利益集团的既得利益, 因此受到强烈抵制。高铁项目作为政府大力推行的政策自然成为民众怨气的发泄口, 并最终沦为政治的牺牲品。

(二) 缺少对墨西哥发对力量的沟通

高铁是一项重大投资项目, 涉及到各个方面的利益诉求。事实上, 本案招标伊始, 招标时间和我国企业资质已被墨西哥媒体和反对党所诟病———企业资质并不是针对我国企业国有化身份, 而是中铁建选择的墨西哥合作方的资质, 他们认为这些当地企业和本国执政党之间存在利益勾结。加之墨西哥媒体对我国企业的正面报道本身就屈指可数, 墨西哥民众大多是通过负面新闻了解中国, 我方试图平息墨西哥国内的质疑声音更是难上加难。面对这种困境, 我国企业往往将公关重点集中于东道国的政府官员, 而鲜有注重与当事国的反对党、地方媒体等非政府组织建立良好的沟通与交流。《华尔街日报》曾发文称, 本案是墨西哥国会议员给政府施加了压力, 墨西哥反对党议员称“墨西哥高铁招标过程仅有中国联合体一家公司成功入围, 诸如德国西门子、日本三菱等国际巨头均被排除在外, 这极不合理”, 并指责政府在竞标过程中偏袒中铁建为首的团队, 使得它们成为惟一的竞标方, 作为反对党, 基于执政理念的差异以及吸引选民提升自身支持率的考虑, 自然会极力反对涅托政府所提出的各项改革方案。在本次高铁项目竞标的过程中, 项目在拉动地方经济以及为墨方提供大量就业岗位等优势未能在东道国国内获得广泛的宣传, 相反, 在项目征地、环境风险等问题上被地方媒体反复炒作, 并最终导致该项目未被民众所接受和认可。

(三) 对墨西哥存在潜在的经济风险缺乏合理评估

虽然墨西哥对外投资政策中鼓励外国在其国内的基础设施投资, 但是经济基础构建上层建筑, 经济环境的改变存在影响政策的可能性。《经济学家报》指出, 墨西哥国货币兑美元接连贬值, 石油价格影响财政收入, 墨经济接连3年增幅低于其增长潜力 (3%-3.5%) , 种种迹象均预示着墨西哥经济形势不容乐观。墨西哥作为石油大国, 石油出口收入占财政总收入的三分之一, 石油价格的暴跌对于财政预算的影响可谓是显而易见的, 墨西哥财政部于2015年1月30日做出了削减财政支出1240亿比索的决定。实际上, 墨西哥国内存在的潜在经济风险正在显现, 在这种背景下, 本届政府也缺少财力投资这类大型项目, 进而选择无限期暂停高铁项目也具有必然性。

(四) 在招标合法性问题上授人以柄

本案中, 对招标合法性的质疑主要集中在以下两个方面。首先, 墨方以仅有中国一家企业参与竞标有违公平竞争为由撤销了中标结果, 取消的原因在于避免出现对投标程序合法性和透明度的质疑。墨西哥总统涅托指出, 希望能给其他厂商更多的准备时间, 并力求在该重大项目上做到绝对明确、毫无争议。墨方采取措施的问题在于即使竞标确有违公平竞争的情形, 但其未提供任何相关证据, 未通过任何法律程序加以认证, 而是由墨西哥总统直接决定撤销中标结果, 此种做法无疑是违反了一般性正当程序的要求。其次, 据英国《金融时报》报道, 墨西哥总统涅托名下一处价值700万美元的豪宅与中铁建的墨西哥合作方有关, 墨西哥国内反对党正是凭借这所谓的“证据”攻击我国高铁项目, 宣称其中存在腐败问题, 并意图在2015年7月的中期选举中占据主动权。无论是否存在何种不合法的问题, 均被别有用心的政党和媒体无限放大, 最终不得不以失败收场。

(五) 争议发生后未善加利用争端解决机制

我国企业在争端发生后未能及时寻求有效的救济途径和未能善用争端解决机制, 是导致争端长时间悬而未决、拖延至今的重要原因。2015年2月2日, 中铁建发布公告, 确认公司就该项目的索赔问题正式与墨方交涉。墨方将索赔费用限定在“不可追回费用”, 即包括标书提交成本、差旅费、会议费等。商务部则指出, 无论墨方基于何种原因决定无限期暂停高铁项目, 我国企业产生的费用以及我国企业的利益, 东道国均应予以保障。但是直至2017年12月4日, 中铁建才启动争端解决机制, 对墨西哥政府提出仲裁。根据《中墨BIT》, 将提交仲裁的时间限定在投资者知道或应当知道争端事件之日起3年内。在本案中, 2014年11月墨方单方面宣布撤销中标结果之日应当作为提交仲裁时效的起算点, 我方企业“踩线”提出仲裁本身就存在风险。

(一) 必须做好投资前项目风险评估工作

大量的事实证明, 做好投资前项目风险评估工作, 在一定程度上可以降低“走出去”企业在投资过程中遭受风险损失的发生概率。以本案为例, 诚然墨西哥对我国高铁建设有着强烈需求, 但是墨西哥作为发展中国家, 其风险因素很多, 而且往往会使我国在墨投资企业遭受了重大损失。中铁建公司虽然注意到了法律风险, 在当地找到了合作伙伴, 并委托其代理相关法律工作, 但是在投资前的风险评估工作中, 法律风险只是其中一部分, 政治、经济、环境等风险均不可小觑。

以墨西哥为例, 高铁项目对于如墨西哥等发展中国家来说, 算是一项较为“奢侈”的基础设施建设, 其前期资金投资巨大, 且建设和成本回收周期均相对较长, 因此在经济、政治等层面均存在诸多不确定因素。比如, 墨西哥是以石油为主要经济来源的发展中国家, 在国际原油价格持续走低的窘境下, 资金短缺的墨西哥做出压缩基础设施建设的财政预算决定并不突然。据外媒报道, 墨西哥财政收入的三分之一来自石油产业, 当面临原油价格从预测价格79美元/桶骤降至40美元/桶, 降幅高达50%的境况时, 墨西哥政府只能被迫在财政预算上“动刀子”, 削减开支83亿美元, 取消了两个铁路项目, 其中就包括我国中铁建有意再度投标的、预算达到37亿美元的高铁项目。

(二) 积极建设我国“走出去”企业的“企业形象”

我国“走出去”企业, 在某些国家会受到“中国威胁论”、“中国扩张论”等不利评价的牵连, 受到东道国政府的歧视待遇。本案中, 墨西哥当地媒体对中铁建公司的报道显然有失公正, 造成部分民众对中铁项目建设存在质疑。因此, 如何建立我国“走出去”企业的形象问题亦不可被忽视。加强公共外交是最直接的手段之一, 但是我国“走出去”企业在海外舆论界“集体缺位”现象较为普遍, 在遭遇海外危机时也缺少主动积极地与媒介沟通。

墨西哥媒体行业发展活跃, 近年来, 涉华报道虽然呈增加趋势, 主要涉及中国经济、对外贸易、海外并购等, 但是大部分报道转自美国媒体, 有关中资企业和人员的正面宣传报道寥寥可数。我国“走出去”企业应在保守国家秘密和商业秘密的前提下, 因地制宜地制定宣传方案, 通过经验丰富、信誉良好的公关公司实现和政府与媒体的对接, 包括我国企业举办媒体开放日活动, 定期向媒体宣介公司情况, 还应通过墨西哥经贸类主流报刊, 向公众展示我国企业的投资项目计划、投资战略以及社会贡献等。

(三) 遵守东道国当地法律与国际法规定

我国“走出去”企业在面对东道国当地法律与国际法规定时, 往往会陷入一个误区, 将关注点放在如何规避法律上, 往往抱有只注意与当地政府官员搞好关系的侥幸心理, 中铁建公司投标失败案例显示出依靠幸运之神的“眷顾”, 并不是“走出去”企业的生存之道, 法律是应当被用来遵守的, 而不是规避的, 更不是靠疏通关系就可以违规的。

我国与墨西哥没有基础设施合作协议, 中铁建公司在墨西哥投资高铁建设选择了与当地政府的合作, 与政府合作作为投资公司应当积极避免商业贿竞争, 依法合规经营。本案例中, 虽然媒体报导, 墨西哥总统涅托名下的一处价值700万美元的豪宅与中铁项目有关, 没有任何事实依据, 但在舆论的压力之下, 墨总统亲自宣布取消中铁项目, 可能与这根“稻草”有关。目前, 墨西哥颁布了专门的《商业贿赂法》;2015年5月, 又发布了《公共信息透明和准入总法》, 我国企业在墨西哥应依法从事经贸投资合作活动, 坚决抵制贪污、受贿等违法行为, 否则, 在严重损害我国企业信誉和公众形象的同时, 也直接危机企业的生存。

(四) 重视利用多元争端解决机制保护合法权益

墨西哥主张和平解决国际争端。但是, 墨西哥尚未加入《关于解决国家与他国国民之间投资争议公约》 (即《华盛顿公约》) 。我国企业不应当将ICSID争端解决方式作为唯一的解决途径, 同时, 对ICSID救济途径的使用应当符合《中墨BIT》的规定, 投资者应当从知道该争端事件之日起3年内将争端提交仲裁, 即2014年11月墨西哥政府单方面宣布撤销中标合同时应当作为提交仲裁时效的起算点, 并在时效内及时向ICSID提交正式书面仲裁通知。

除了选择ICSID争端解决方式外, 还可求助东道国当地司法救济。根据《墨西哥合众国政治宪法》第17条规定, 任何自然人或法人 (包括外国公司) 都具有宪法意义上的到法院寻求解决争议和纠纷的权利。另外, 还可求助其他国家仲裁中心, 包括墨西哥承认的国际仲裁机构, 前提是不违背墨西哥公众秩序。▲